◎文 《法人》雜志全媒體記者 李遼

兩頁手寫紙，竟然價值2000萬元······帝某制藥（江蘇）有限公司（下稱“帝某公司”）無論如何沒有想到，為獲得100萬元“生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓費”，違約將記錄在兩頁手寫紙上相關(guān)的“香菇多糖工藝技術(shù)”秘密轉(zhuǎn)讓給他人，之后被該技術(shù)秘密權(quán)利人發(fā)現(xiàn)并告上法庭，最終自己要付出20倍的沉痛代價。這是一起有關(guān)傳統(tǒng)中醫(yī)藥工藝技術(shù)秘密保護的案件。由于該案對傳統(tǒng)道地藥材（優(yōu)質(zhì)中藥材的代名詞）技術(shù)秘密認定、非法利用技術(shù)秘密賠償?shù)葐栴}進行了探索，保護了企業(yè)創(chuàng)新智慧結(jié)晶，前不久，該案入選2023年中國法院十大知識產(chǎn)權(quán)案件。

▲CFP

解約后違反保密義務(wù)

香菇多糖是從香菇上提取的有效活性成分，在臨床上可以幫助癌癥、腫瘤患者提高免疫力，如今在多糖界屬于“保健明星”。

2004年，南京漢歧醫(yī)藥科技有限公司（下稱“漢歧公司”）與帝某公司簽訂合同，約定漢岐公司向帝某公司提供生產(chǎn)香菇多糖原料藥和制劑的工藝技術(shù)，而帝某公司生產(chǎn)的香菇多糖的過程產(chǎn)物、原料藥和制劑只能銷售給漢岐公司書面指定的經(jīng)銷商或制造商。如果帝某公司自行銷售或委托其他方經(jīng)銷，應(yīng)當(dāng)賠償漢岐公司2000萬元及其他損失。同時，合同明確規(guī)定，合作雙方對香菇多糖提取工藝技術(shù)成果進行保密。

隨后，漢歧公司如約交付了技術(shù)成果，除了寫有核心工藝技術(shù)的兩頁手抄紙，還通過口耳相傳、現(xiàn)場指導(dǎo)等方式，向帝某公司交付了技術(shù)具體細節(jié)，包括道地藥材香菇的采摘地點、季節(jié)、時間以及提取工藝的注意事項等。2006年，帝某公司開始了香菇多糖原料藥的生產(chǎn)和銷售。

合作蜜月期結(jié)束后，兩家公司產(chǎn)生分歧。2011年3月，雙方同意解除之前簽訂的合同。隨后，帝某公司違反之前與漢岐公司的保密約定，以100萬元價格將香菇多糖生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓給了由自己持股的盈某生物制藥有限公司（下稱“盈某公司”），由盈某公司生產(chǎn)香菇多糖原料藥。

2014年4月，盈某公司在官網(wǎng)上高調(diào)“官宣”香菇多糖原料藥生產(chǎn)線正式投產(chǎn)，投產(chǎn)后年產(chǎn)值將過億元。這也成為帝某公司侵權(quán)行為的有力佐證。

漢岐公司發(fā)現(xiàn)后，于2019年將帝某公司訴諸法庭，認為帝某公司違反了保密義務(wù)，向他人轉(zhuǎn)讓了香菇多糖的工藝技術(shù)秘密，侵害了自己享有的香菇多糖商業(yè)秘密，按照之前的合同約定應(yīng)賠償2000萬元。

2000萬賠償一分不能少

該案關(guān)鍵點首先是香菇多糖的工藝技術(shù)究竟屬不屬于商業(yè)秘密。北京京都律師事務(wù)所律師蘇文在接受《法人》記者采訪時表示，商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密。“非公知性”是其核心特征，也是其獲得保護的基礎(chǔ)。要注意，這里的“非公知性”并非單指不被大眾所知悉的，還包括該技術(shù)不被相關(guān)領(lǐng)域工作人員普遍知悉和容易獲得。

蘇文進一步提到，即使商業(yè)秘密的秘密點包含部分信息被公眾知曉，但只要這些技術(shù)工藝的組合方式不能被公眾通過公開渠道輕易獲得，也可以被認為具有“非公知性”。

根據(jù)媒體報道，一審法院南京中院在審理過程中，法官查閱了資料，了解到“香菇多糖”為一種特殊原料，是一種在特定季節(jié)、天氣、時辰，以特定方式，在我國西南某山區(qū)采摘獲取的“道地藥材”。而案情提到的“兩頁手抄紙”是關(guān)鍵，上面記載了明確的技術(shù)方案和指標。這些內(nèi)容未在其他文獻上記載，在網(wǎng)絡(luò)上查尋不到。因此，該技術(shù)工藝符合“非公知性”的特點。

除此之外，要被定義為“商業(yè)秘密”，還需要雙方對其采取“保密措施”作為基礎(chǔ)。一審法院認為，從合同約定及履行情況看，雙方對香菇多糖生產(chǎn)技術(shù)采取了合理的保密措施。因此，該工藝技術(shù)具有“保密性”。

蘇文稱：“如果帝某公司不能證明漢岐公司在向其交付該技術(shù)工藝信息前，就已通過正當(dāng)途徑獲取相關(guān)技術(shù)，那么法院依舊認定漢岐公司是合法掌握該技術(shù)秘密的權(quán)利人?！?/p>

在查明帝某公司侵權(quán)行為是否成立時，一審法院在經(jīng)過分析比對后發(fā)現(xiàn)，無論工藝流程還是參數(shù)指標，帝某公司轉(zhuǎn)讓給他人的香菇多糖技術(shù)工藝與兩頁手抄紙上的內(nèi)容構(gòu)成了實質(zhì)性相同。因此，一審法院認為，帝某公司侵犯了漢岐公司的香菇多糖技術(shù)秘密權(quán)利，應(yīng)向漢岐公司賠償2000萬元。

帝某公司不服，向最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭提起上訴。2023年，最高院知識產(chǎn)權(quán)庭二審駁回上訴，維持原判。盡管帝某公司先后出示了40多篇技術(shù)文件說明舉證，但難以挽回敗訴的局面。同時，該案賠償數(shù)額也是業(yè)界關(guān)注焦點。帝某公司獲得的實際轉(zhuǎn)讓費為100萬元，卻需要賠償漢岐公司2000萬元，有何依據(jù)？

蘇文表示，賠償問題一直是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域備受關(guān)注的爭議點之一。她稱：“我國法律規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的4種計算方法，包括實際損失、侵權(quán)獲利、許可費的合理倍數(shù)、法定賠償?shù)?。但在實踐中，權(quán)利人難以舉證因侵權(quán)人違法行為而造成的具體實際損失以及侵權(quán)人違法所得。因此，絕大多數(shù)案件都是采用法定賠償作為賠償標準。”

針對本案，蘇文認為，雙方經(jīng)過事先約定，合同對雙方均有約束力?？紤]到香菇多糖技術(shù)工藝的價值、保密成本以及潛在的經(jīng)濟損失，2000萬元的賠償數(shù)額具有一定合理性。于是，法院直接依據(jù)雙方當(dāng)事人的約定確定了侵權(quán)賠償數(shù)額，快速、有效地解決了糾紛。

關(guān)于賠償數(shù)額，該案一審法官曾對媒體表示，帝某公司多次違反誠信原則，惡意泄密意圖非常明顯，因此不具有酌情減少賠償數(shù)額的情節(jié)。

商密和專利企業(yè)如何選擇

在企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護中，商業(yè)秘密保護是一種重要方式，而被大眾熟知的專利保護也是一種方式。但有趣的是，兩者對保護方案公開性的要求截然相反。專利要求公開才能換取保護，權(quán)利人必須將創(chuàng)新技術(shù)公之于眾，才可能換來官方授予的專利權(quán)，而商業(yè)秘密強調(diào)該工藝技術(shù)不能被公開。

實踐中，企業(yè)究竟應(yīng)該選擇哪種保護方式？特別是高投入、高風(fēng)險、高回報的制藥領(lǐng)域，企業(yè)該作何選擇？

北京乾成律師事務(wù)所合伙人兼專利中心副主任鄭希元向記者介紹，專利保護的特點首先在于具有地域性。比如，在中國獲得了專利授權(quán)只能在中國獲得專利保護，如果想獲得國外保護，則需要在國外申請專利授權(quán)。其次是專利內(nèi)容固定，后期修改不能超過公開文本內(nèi)容。專利權(quán)具有不可授權(quán)的主體，比如在醫(yī)藥領(lǐng)域，疾病的診斷方法在全球各個國家都不能被授予專利權(quán)，而疾病的治療方法在大部分國家也不能被授予專利權(quán)。

與專利保護相比，技術(shù)秘密具有一定優(yōu)點。鄭希元稱，技術(shù)秘密沒有以上限制，保護客體很廣泛，沒有地域性，不像專利保護只有20年保護期限，還可以根據(jù)情況變化修改技術(shù)秘密的相關(guān)內(nèi)容。但他強調(diào)，技術(shù)秘密有一個致命缺點，即“一旦被公開或泄露，給權(quán)利人帶來的損失無法挽回，企業(yè)需要面對巨大風(fēng)險”。

上述情況如同南京中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭庭長徐新在接受媒體采訪時所言：“只要保密措施得當(dāng)，企業(yè)可以無限期獨占技術(shù)秘密，長期處于競爭優(yōu)勢地位，獲得遠超20年專利保護期限的技術(shù)紅利。但對于一家專精特新企業(yè)而言，核心技術(shù)人員叛變意味著致命打擊。”

在選擇具體保護方式時，鄭希元表示，當(dāng)技術(shù)具有以下特點時，企業(yè)最好采用專利保護形式。一是技術(shù)可保密性較弱，容易通過反向工程獲得。二是技術(shù)方案較易研發(fā)。三是技術(shù)經(jīng)濟價值高，市場需求量大。四是技術(shù)發(fā)展所在的階段，很多企業(yè)和機構(gòu)的技術(shù)研發(fā)已經(jīng)到達成熟期。

如果研發(fā)的技術(shù)不易被破解公開、競爭對手也無法自行研制出相同的技術(shù)，那么以商業(yè)秘密保護顯然優(yōu)于專利保護。蘇文進一步說明，世界上最經(jīng)典的案例莫過于可口可樂配方的保護，從研發(fā)至今已經(jīng)過去近140年，依然披著一層“神秘的面紗”。如果當(dāng)年可口可樂公司選擇專利保護，就必須公開配方并只能擁有20年的專利權(quán)，顯然無法如現(xiàn)在一樣雄居可樂霸主寶座百年之久。

關(guān)于醫(yī)藥的制備方法，鄭希元建議企業(yè)采用專利和技術(shù)秘密相結(jié)合的方式去進行保護。他稱，德國的威瑪舒培博士藥廠研發(fā)生產(chǎn)著銷售量極大的銀杏葉制品，但銀杏葉中含有對人體致敏的物質(zhì)銀杏葉酸，因此該企業(yè)需要把致敏物質(zhì)降低到一定比例。“這家企業(yè)的專利中有一項技術(shù)是將銀杏葉酸降到百萬分之五以下，而在企業(yè)內(nèi)控標準中則降到了百萬分之一以下。這個內(nèi)控標準實際上就是技術(shù)秘密。因此，這家企業(yè)相當(dāng)于采取了‘專利＋技術(shù)秘密’共同保護的方式?！钡崾荆捎卺槍χ嗅t(yī)藥的古典文獻、中外文獻眾多，中醫(yī)藥領(lǐng)域的專利授權(quán)難度要明顯大于化藥和生物藥。

編審｜渠 洋

責(zé)編｜王 茜

校對｜張波 張雪慧