◎文 《法人》雜志全媒體記者 白馗 李遼

▲CFP

在企業(yè)經(jīng)營活動中，企業(yè)家們時常身陷合同糾紛，“踩坑”情形層出不窮。有的在磋商或盡調(diào)階段難以辨識企業(yè)的優(yōu)劣甚至真假；有的在對賭協(xié)議中最終失去對企業(yè)的控制權(quán)；有的則在簽合同時因為文字的細微差別掉入“語言陷阱”，付出巨大的時間和金錢代價。

從磋商盡調(diào)到合同簽訂，再到合同履行終結(jié)，直至后續(xù)的附隨義務，在合同的整個生命周期，都隱藏著許多法律風險點。如何有效規(guī)避合同風險，對于企業(yè)而言尤為關(guān)鍵。

磋商環(huán)節(jié)要談透

作為合同生命周期的第一個環(huán)節(jié)，磋商可明確合作雙方的商業(yè)條款細節(jié)?！霸诖枭屉A段，一定要把很多問題談細、談透，白紙黑字寫到合同中，避免產(chǎn)生沖突?！苯?，合規(guī)咨詢專家汪承昊對《法人》記者說。

他稱，一位與他相識的企業(yè)家經(jīng)營著一家生產(chǎn)銷售企業(yè)，不久前，某平臺公司表示想與其合伙成立一家新公司。新公司成立時，委任了這名企業(yè)家的女兒做總經(jīng)理?！斑@名企業(yè)家并未意識到某些合同條款的風險。合同簽署蓋章后，平臺公司提出，在已簽署的競業(yè)協(xié)議中，企業(yè)家女兒作為新公司總經(jīng)理，不僅自己要遵守競業(yè)協(xié)議，直系親屬也要履行競業(yè)禁止義務。”汪承昊說，這意味著企業(yè)家原有公司的業(yè)務不能繼續(xù)，所有業(yè)務必須轉(zhuǎn)移到新公司，導致產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟損失?！斑@種情況很常見。一些企業(yè)家要我?guī)兔M定商業(yè)合同，可一問才知道，具體的商業(yè)條款細節(jié)雙方都沒有談到?！?/p>

幾年前，在娛樂、餐飲兩大行業(yè)風頭正勁之時，出現(xiàn)過一些知名的對賭協(xié)議案例。對賭協(xié)議的本質(zhì)為一種在不確定環(huán)境中達成的約定。融資方與投資方在股權(quán)投資協(xié)議中，為了保障投資方利益，通常會為融資方預設業(yè)績目標，可能涉及公司業(yè)績的提升或上市進程，若目標未達成，融資方需承擔投資方的損失。

現(xiàn)實中，對賭協(xié)議多以失敗案例形式呈現(xiàn)。“很多人并不了解對賭協(xié)議中的一些機制設置、風險點，甚至連其中一些關(guān)鍵性的業(yè)績定義都不是很清楚，就貿(mào)然簽署?！痹诰€律師事務所律師韓文靜稱，“在簽訂對賭協(xié)議前，諸多細節(jié)需提前明確，以免在履行階段無法執(zhí)行?！?/p>

對賭協(xié)議的核心在于業(yè)績，但在實際情況中，關(guān)于業(yè)績的計算方法和統(tǒng)計口徑爭議頗多。以游戲推廣發(fā)行行業(yè)為例，一些宣發(fā)公司通過互聯(lián)網(wǎng)平臺協(xié)助游戲開發(fā)公司將游戲推廣至潛在玩家。在這一過程中，宣發(fā)公司需投入大量廣告費用，使得宣發(fā)公司成為大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的VIP用戶，從而享有平臺的返券優(yōu)惠。汪承昊說：“返券是否應該被計入公司收入，這在該行業(yè)存在很大爭議。曾有一家游戲宣發(fā)公司與其控股股東簽訂了一項對賭協(xié)議及股權(quán)回購協(xié)議，但由于雙方對返券是否應當被視為公司收入的問題沒有明確規(guī)定，最終雙方對簿公堂。”

“目前，簽署對賭協(xié)議的多為初創(chuàng)企業(yè)，這些企業(yè)在初期需要不停燒錢?！北本┦芯熉蓭熓聞账匣锶送踺x說，“某家初創(chuàng)企業(yè)前期發(fā)展不錯，后期資金緊張進行融資，引入了新的投資方。對方明確要求簽訂對賭協(xié)議，協(xié)議約定，如果企業(yè)幾年內(nèi)達不到一定經(jīng)營額，投資方有權(quán)要求企業(yè)及其他股東回購投資款。后來因為種種原因，企業(yè)未獲得良好發(fā)展，資不抵債，甚至瀕臨破產(chǎn)，最終被投資方訴上法庭?！?/p>

王輝強調(diào)，對賭協(xié)議在一定程度上對投資方有利，但對融資方來說，也未必是不可接受的條款。“投資方屬于出資一方，但在企業(yè)中往往沒有經(jīng)營權(quán)，或者僅以小股東身份出現(xiàn)，沒有足夠話語權(quán)來保障自身權(quán)益。為了不讓投資款打水漂，并保障投資款用于企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營，就會設立一個兜底的保障條款?！?/p>

但汪承昊稱，對賭協(xié)議作為一個成熟的投資條款，雙方需要經(jīng)過規(guī)范的商務談判磋商，進行充分背調(diào)，分析業(yè)務的可行性，對企業(yè)和行業(yè)發(fā)展形勢的估計不能盲目樂觀，對自身的能力要有準確認知?！爱吘?，行業(yè)情況、政策環(huán)境、宏觀經(jīng)濟走勢的變化都可能給企業(yè)帶來風險，而企業(yè)無法抵御所有風險。企業(yè)家應該認識到，對賭協(xié)議是一個復雜機制，不能為了提升企業(yè)價值，而忽視該機制給公司未來帶來的風險?！?/p>

識別企業(yè)看細節(jié)

盡調(diào)可幫助企業(yè)判斷潛在合作伙伴的真實狀況。

汪承昊曾受一家企業(yè)委托評估其潛在的合作伙伴公司?！皬淖郧闆r來看，這家公司成立時間不算長，積累了一定資質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)成果豐富，然而實地溝通時，這家公司露出了馬腳。雖然工人在現(xiàn)場緊鑼密鼓施工，但其生產(chǎn)的產(chǎn)品其實可以在一個星期內(nèi)制造出來，同時公司缺乏產(chǎn)品出庫記錄，辦公室、會議室布滿灰塵。也就是說，這個熱火朝天的生產(chǎn)場景是臨時演繹出來的，機器是臨時租用的?！币虼?，他認為，簽合同前的盡調(diào)一定要深入現(xiàn)場觀察細節(jié)。

他還親歷過一個重要項目的招投標。中標企業(yè)注冊資本金為5000萬元，企業(yè)宣傳資料寫得天花亂墜、無所不能，讓評委印象深刻。但沒想到，這家企業(yè)最終卻無法履行合同。最后調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該企業(yè)注冊資本實繳金額只有100多萬元，實力非常薄弱，與之前宣傳的情況大相徑庭。

根據(jù)經(jīng)驗，他還介紹，有些企業(yè)表面上擁有眾多先進的知識產(chǎn)權(quán)成果，但經(jīng)過深入調(diào)查，發(fā)現(xiàn)這些企業(yè)與同行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)存在多起知識產(chǎn)權(quán)訴訟。如果這些企業(yè)的核心團隊大多來自領(lǐng)軍企業(yè)，這家企業(yè)很可能涉嫌剽竊原公司知識產(chǎn)權(quán)成果?！耙虼?，當你為一家企業(yè)豐富的知識產(chǎn)權(quán)成果驚訝時，也一定要擦亮眼睛?！?/p>

近年來，假國企鋪設的陷阱也屢見不鮮，幾年前“某系”40億元私募爆雷案向大家展示了假國企是如何圈錢的?！澳壳?，市場中常見的現(xiàn)象是‘掛靠’或‘股權(quán)代持’。其操作是，通過掛靠邊緣的事業(yè)單位或是國有企業(yè)下屬的多級子公司，投資設立一家管理公司。隨后，這家管理公司再設立一個包含國有企業(yè)集團或國有成分的集團公司，并冠以中字頭名稱。從商業(yè)角度來看，這樣的操作往往難以被識破?！钡n文靜進一步表示，識別假國企可以留意一些特征，例如成立時間較短、股權(quán)變更頻繁、法定代表人同時擔任多家非國有企業(yè)的法人職務。同時，一些企業(yè)的注冊資本動輒高達數(shù)億元，而注冊地僅為某辦公樓的某一房間或無法開展經(jīng)營活動的偏僻地點。

合同簽署陷阱多

在合同簽署和履行階段，也存在諸多陷阱。

值得注意的是，建筑施工領(lǐng)域經(jīng)常出現(xiàn)涉及公章的合同糾紛。因施工周期長，且涉及眾多部門和人員，因此在整個施工過程中會用到多種公章，包括技術(shù)專用章、項目公章和財務公章等，這些公章可能出現(xiàn)在合同履行的各個環(huán)節(jié)。

韓文靜稱，實踐中，有些工程項目人員可能使用項目公章來簽署多種材料，甚至有些項目經(jīng)理用項目公章對外借款，“這種情況下，加蓋了項目公章的材料是否可以被視為公司的正式行為？答案是不一定。即便公章是真實的，也不一定對公司具有法律效力?！?/p>

她以一個工廠改造項目為例進行解釋：在該項目中，總承包方將勞務分包給B公司。施工過程中發(fā)生了安全生產(chǎn)事故，導致人員傷亡，業(yè)主也一直無法支付工程款，工程停工。因建筑行業(yè)墊資現(xiàn)象普遍，B公司面臨巨大經(jīng)營壓力，急于獲得結(jié)算款。于是，B公司提前擬定了結(jié)算協(xié)議，試圖與總承包方協(xié)商，但由于需要確認各項工程量，協(xié)商一直未能達成。后來，B公司的商務人員稱他可以幫忙與總承包方溝通在結(jié)算協(xié)議上蓋章。B公司取得了加蓋了項目章的結(jié)算協(xié)議書，將總承包方訴至法院，要求總承包方給付剩余款項。

法院經(jīng)審理后認定，雖結(jié)算協(xié)議上加蓋的項目章為真章，但不能采納該結(jié)算協(xié)議。“結(jié)算協(xié)議上沒有具體經(jīng)辦人員簽字，也沒有總承包方的公章。在法院調(diào)查過程中，B公司無法說明加蓋總承包方項目章的具體過程及經(jīng)辦人，特別是沒有任何結(jié)算依據(jù)的材料對結(jié)算金額的出處加以印證。最后，法院認為該結(jié)算協(xié)議非雙方真實意愿，不能單獨作為定案依據(jù)，駁回了B公司的全部訴訟請求。”韓文靜說。

值得注意的是，在多個工程項目并存的情況下，因為“方便”，工程項目章和公司公章往往會被私下刻制多個副本，這種情況在建筑施工領(lǐng)域很普遍。在履約能力強、資信條件良好的情況下，企業(yè)可能認可這些翻刻公章，一旦業(yè)績不佳或有其他訴求時，企業(yè)就會主張公章是偽造的，所涉材料便不對企業(yè)發(fā)生法律效力。韓文靜建議，在簽署涉及工程量、結(jié)算金額等內(nèi)容的文件時，要注意在要求加蓋公章的同時，還要讓對方有權(quán)限的人員簽字。

簽署合同的主體問題也同樣風險密布。王輝也以一家建設企業(yè)為例，他介紹，該企業(yè)負責裝修一棟別墅，工程結(jié)束后，甲方未全額支付款項?！爱敃r，這家企業(yè)找到我，我接下案子，簡單認為只需立案即可解決問題。然而立案后，法官卻告知我們，對方的名字存在問題，而且合同中多次出現(xiàn)這樣的錯誤簽名，準確地說，對方一直有意簽錯名字?！蓖踺x說，“如果我們手里只有一份當事人名字錯誤的合同，并且不知道該別墅的具體位置，無法向法院提供準確的對方的送達地址或聯(lián)系方式，法院可能會駁回我們的訴訟請求?！?/p>

王輝還強調(diào)，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，在簽訂合同的過程中，無論企業(yè)還是個人，常常會先通過微信、電子郵件等方式固定合同內(nèi)容。一方打印蓋章后，將掃描件傳給對方，對方蓋章后再回傳掃描件。在沒有爭議的情況下，這樣的流程看似正常。一旦發(fā)生糾紛，任何一方都可能發(fā)現(xiàn)自己手中沒有原件。他說：“負責對接的人員是否已經(jīng)變更，微信身份是否實名，電子郵件的發(fā)送者是誰，他們的行為是否能夠代表公司，這些都可能成為風險點。因此，即使堅持傳統(tǒng)的線下合同簽訂方式，也必須嚴格審查簽合同人的授權(quán)材料和身份證明?！?/p>

編審｜王 婧

責編｜惠寧寧

校對｜張波 張雪慧